El 25 de noviembre de 2016, el Consejo de Ministros aprobó la transposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, encontrándose desde el 06 de febrero pasado en el Congreso de los Diputados, cuya tramitación ha sido clasificada de “Competencia Legislativa Plena y Urgente»..
Compliance y prohibiciones de contratar
Se trata de una norma de especial relevancia, dado el importante número de contratos al que afecta cada año y su cuantía económica, que puede estar entorno al 10% del PIB, según fuentes del Ministerio de Hacienda.
El catálogo de entidades que forman parte del sector público y que refiere la normativa, entre otras, comprende la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local, entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social, Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes, Consorcios dotados de personalidad jurídica propia, Fundaciones Públicas, Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, Entidades Públicas Empresariales, sociedades mercantiles en cuyo capital social existe participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas, los fondos sin personalidad jurídica, cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
La nueva norma regulará las denominadas “prohibiciones de contratar” con entidades que han sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.
De la misma forma se establece la prohibición para entidades que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto.
Esta prohibición de contratar, se extiende además a aquellas empresas de las que pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas.
La reforma en curso abre una puerta de salida a la anterior prohibición, si se cumplen varias condiciones, entre las que está la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuros delitos o infracciones administrativas. Es decir, acreditar la implantación de un programa de “Compliance”.
De esta forma, la prevención de cualquier incumplimiento y en particular de los delitos recogidos en el Código Penal y de las conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se convierten en una herramienta esencial para garantizar el futuro de la empresa.
De lo anterior resulta claro que aquellas empresas que inviertan en Compliance serán recompensadas, de acuerdo con el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo, pues la propia administración pública dará una segunda oportunidad a aquellas empresas que dispongan de un programa de Compliance robusto y eficaz exonerándolas de la exclusión cuando éstas hayan adoptado medidas de cumplimiento con suficientes garantías para demostrar su fiabilidad. De esta forma, los sistemas de Compliance se convierten en una inversión que no sólo mejora la reputación y rentabilidad de la empresa si no que en ocasiones afianzarán el futuro de la misma.
Todo lo anterior nos hace que reflexionemos sobre si el siguiente paso en la práctica, una vez que la Ley sea aprobada, será la exigencia por parte de las citadas administraciones de la implementación de los Compliance programs. La respuesta posiblemente será afirmativa, dada la experiencia de los países del entorno y si bien su exigibilidad de forma inmediata no vendrá desde la norma que hoy se está tramitando, la práctica, a la hora de concertar las bases de contratación con el sector público incorporará tal exigencia como un dato muy a tener en cuenta a la hora de valorar a la empresa concursante, lo que hará que de forma indirecta sea necesaria la implementación por el mejor posicionamiento en las opciones del concurso frente a otros competidores.